특 허 심 판 원 제 7 부 심 결

심 판 번 호 : 2007원2683
사건의 표시 : 2005년 특허출원 제88622호 『매생이 고형분을 포함하는 고지혈증 개선용 식품』의 거절결정불복
청 구 인 : 부경대학교 산학협력단
              부산 남구 용당동 산 100번지 부경대학교내
대 리 인 : 변리사 이덕록
              서울 강남구 역삼동 669-17 예일패트빌딩(예일국제특허법률사무소)
원 결 정 : 2007. 02. 08. 자 본원 거절결정

주 문

원 결정을 취소하고 이 건을 특허청 심사본부로 환송한다.

청구의 취지

1. 원결정은 이를 파기한다.
2. 2005년 특허출원 제88622호는 이를 특허결정한다.

이 유

1. 기초사실
청구인이 제출한 심판청구이유 및 원 결정을 살펴보면 다음 사실이 인정된다.
가. 원 결정의 경위
① 특허출원서(2005. 09. 23.)
② 의견제출통지(2006. 10. 27.)
③ 거절결정(2007. 02. 08.)
④ 거절결정불복심판청구(2007. 03. 08.)
⑤ 명세서등보정서(심사전치) 제출(2007. 3. 08)
⑥ 의견제출통지서(2007. 04. 17.)
⑦ 의견서 및 명세서등보정서(2007. 06. 15.)
⑧ 심사전치출원에 대한 원결정 유지(2007. 7. 16.)
나. 이 건 출원발명의 특허청구범위(2007. 06. 15.자 반영)
청구항 1. (삭제)
청구항 2. 녹조류과 매생이(학명 : Capsosiphon fulvescens) 고형분을 포함하는 고지혈증 개선용 식품에 있어서, 상기 매생이 고형분은 -70 내지 -80℃의 급속동결고에서 동결시킨 후 동결건조기에서 건조하고 분쇄하여 얻은 것임을 특징으로 하는 매생이고형분을 포함하는 고지혈증 개선용 식품(이건 제2항발명이라 칭한다).

2. 원 결정 유지의 요지
(1) 인용발명(한국식품영양과학회지, Vol.34(5), pp687-693, 2005. 06. 30.)에 매생이가 포화지방산 및 불포화지방산을 조성비 약 2:8로 함유하고 특히, 불포화지방산 가운데 리놀렌산(18:3(n-3))을 포함한 다가불포화지방산(폴리엔산)을 약 90% 이상 함유한다는 것이 공지되어 있다.
(2) 해조류를 포함한 생약을 동결건조 및 분쇄하여 고형분말을 얻는 것은 당업계의관용기술에 불과하므로 동결건조시킨 후 분쇄하는 것은 특징이 되지 않는다.
(3) 포화지방산은 혈청 콜레스테롤 농도를 상승시키고 불포화 지방산은 이들을 저하시키는 효과를 나타냄은 당업계의 통상의 지식에 불과하므로(참고문헌 ‘식품의 생리활성과 건강기능식품’ p.100 정동효 저, 신일상사, 2004 참조) 불포화지방산을 다량 함유하는 매생이를 고지혈증 용도에 사용하는 것도 별로 특징이 될 수 없다.
(4) 효과면에서도 동결건조가 일반 자연건조에 비하여 화학성분이 안정화되고, 수분함량이 낮아 변질의 우려가 적어지는 효과를 나타내는 것은 당업계의 통상의 지식에 해당한다.
(4) 따라서 제2항 발명은 특허법 제29조제2항에 해당하여 특허받을 수 없다.

3. 청구인 주장의 요지
청구인은 청구의 취지와 같은 심결을 구하며 다음과 같이 주장하였다.
(1) 인용발명의 공정에선 매생이의 섬유질이 질긴 상태로 분쇄되어 소화흡수 기능이 낮고 수분함량이 7.66% 정도이므로 보관 중 변질이 우려되는데 반하여, 본원발명은수분을 2% 수준으로 제거하고 분쇄하였으므로 소화흡수가 잘되는 등 품질에 차이가 크다.
(2) 참고문헌은 불포화지방산이 혈중 콜레스테롤 농도를 저하시킨다는 일반적 사실을 기재하고 있을 뿐이며 일반적 송풍건조에 의해서는 식이섬유 분해가 위장이 아닌 소장에서 일어나서 포화지방산으로 가수분해될 수 있고 지질 악화 요인이 될 수 있으며 본원발명과 같이 동결건조, 분쇄된 것만이 명백한 지질 개선효과를 보장할 수 있다.

4. 인용발명의 기재내용
인용발명(한국식품영양과학회지, Vol.34(5), pp687-693, 2005. 06. 30.)은 채취시기에 따른 매생이, 가시파래 등 청각식품성분의 변화를 살펴본 것으로 매생이를 수확시기인 12월부터 3월에 거쳐 월별로 채취한 후 아미노산, 지방산, 무기질, 클로로필 등의 조성비율과 함량 등을 대비 분석한 것이다. 이에 따르면 매생이의 지방산함량은 불포화지방산이 전체 지방산 함량의 75 내지 83%를 차지하며 12월에 비교적 높게 나타났다.

5. 판단
가. 이건 제2항발명이 진보성이 있는지 여부
(1) 이건발명은 녹조류 갈파래과에 속하는 매생이의 고형분을 함유하는 기능성 식품의 제공을 목적으로 하고 인용발명은 채취시기에 따른 매생이 및 기타 청각류 해조류의 식품성분의 변화를 보고자 한 것으로, 양 발명이 매생이의 유효성분을 주된 구성요소로 한 점에는 공통점이 있으나 구체적인 목적에는 차이가 있다.
(2) 구성에 있어서, 이건 제2항발명은 -70 내지 -80℃의 급속동결고에서 동결시킨 후 동결건조기에서 건조하고 분쇄하여 얻은 매생이 고형분을 포함하는 고지혈증 개선용 식품에 관한 것인데 반하여, 인용발명에서 유효성분 함량 분석에 사용된 매생이는 채취 후 세척, 자연 송풍 건조하고 50 메쉬 이하로 분쇄한 후 이들을 -20℃에서 냉동보관하면서 사용한 것이어서, 이건 제2항발명은 인용발명과 대비하여 매생이를 분쇄하기 이전에 건조시킨 온도가 다르고 또한 고지혈증 개선이라는 구체적인 용도에 사용하고자 하는 점에 차이가 있다.
(3) 또한, 발명의 상세한 설명 표1(건조방법에 따른 매생이 고형분의 일반성분 비교)에 따르면 매생이 고형분의 조지방 함유비율은 동결건조 시 8.58%로 이는 그늘에서 7일간 음건하거나 50℃에서 18시간 열풍건조한 경우보다 약 18배 높은 수치임을 보이고 있는바, 이와 같은 사실은 천연물의 동결건조 시 얻어지는 보편적인 효과라고 볼만한 근거가 없고 특히 자연 송풍건조 방법을 채택하고 있는 인용발명으로부터 당업자가 당연히 도달할 수 있는 구성이라고 볼 수 없다.
(4) 나아가, 인용발명2는 단지 채취시기에 따라 매생이의 유효성분 함량에 변화가 있다는 것을 보이고 있을 뿐 그의 분쇄물이 특별히 어떠한 질병에 유용하다는 등의 용도에 관한 언급이 없어서 매생이의 분쇄물을 고지혈증 건강식품에 사용하는 것이 당연히 얻어지는 구성이라고도 할 수 없다. 설사 불포화지방산을 다량 함유하는 식품이 고지혈증이나 콜레스테롤 감소 목적으로 사용되는 것이 일반적으로 알려진 사실이라 하여도 그늘에서 음건하거나 열풍건조 시에는 조지방의 함량이 매우 낮게 얻어진다는 사실로 미루어 볼 때 고지혈증 식품에 사용하여 효과를 나타낼 수 있는 만큼의 유효성분을 함유하기 위해서 이건 제2항발명에서 한정하고 있는 바와 같은 동결건조법을 채택하는 것이 바람직하다는 것을 인용발명으로부터 쉽게 도출할 수 있다고 볼 수 없다.
(4) 효과에 있어서도, 인용발명 또는 기타 인용한 참고자료에서도 매생이의 추출물이 특별히 고지혈증 개선에 효과가 있음을 구체적으로 파악할만한 내용을 찾아볼 수 없고 특히 -70 내지 -80℃의 급속동결고에서 동결시킨 후 동결건조기에서 건조하고 분쇄하여 얻는 경우에 효과를 보기에 충분한 지방을 얻을 수 있다는 기재도 없어서 이러한 효과가 당연히 예측되는 것이라 볼 수 없다.
(5) 원 결정은, 인용발명에 매생이가 불포화지방산을 함유하고 있는 사실과 불포화지방산 함유 식품이 고지혈증 치료에 사용된다는 것이 공지되어 있고 동결건조방법이 안정성이 높은 것으로 일반적으로 알려져 있어서 이건 제2항발명은 진보성이 없다고 하였으나, 이건 제2항발명은 건조온도에 따라 조 지방의 비율이 현저히 달라진다는 것을 보였고 인용발명은 이건발명에서 조지방의 비율이 낮게 나타나는 자연 송풍건조 방법을 채택한 점으로 미루어 볼 때 인용발명이 당업자로 하여금 이건 제2항발명과 같은 동결건조방법을 채택하도록 할만한 충분한 동기를 제공한다고 할 수 없으므로 단순히 동결건조방법이 보편적인 방법이라는 이유를 들어 진보성을 부정할 수는 없다 하겠다.
나. 소결론
따라서 본원발명이 특허법 제29조 제2항에 해당하여 특허받을 수 없다는 이유로 거절결정한 원 결정은 잘못된 것이라 하겠고 이를 탓하는 청구인의 주장은 이유 있다.

6. 결론
그러므로 원 결정을 취소하고 본원발명을 다시 심사에 부치기 위하여 이 건을 심사국에 환송하기로 하고 주문과 같이 심결한다.